Que, la Constitución de la República en su artículo 16, establece que: “Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a (…) 2. El acceso universal a las tecnologías de información y comunicación.- 3. La creación de medios de comunicación social, y al acceso en igualdad de condiciones al uso de las frecuencias del espectro radioeléctrico para la gestión de estaciones de radio y televisión públicas, privadas y comunitarias, y a bandas libres para la explotación de redes inalámbricas.-
4. El acceso y uso de todas las formas de comunicación visual, auditiva, sensorial y a otras que permitan la inclusión de personas con discapacidad”; y, en el artículo
17, dispone que “El Estado fomentará la pluralidad y la diversidad en la comunicación, y al efecto: (…) 2. Facilitará la creación y el fortalecimiento de medios de comunicación públicos, privados y comunitarios, así como el acceso universal a las tecnologías de información y comunicación en especial para las personas y colectividades que carezcan de dicho acceso o lo tengan de forma limitada…”.
Que, la Carta Magna, en su artículo 11, establece: “El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: (…) 3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento. (…) 6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.”.
Que, la Constitución de la República, dispone: “Art. 85.- La formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos que garanticen los derechos reconocidos por la Constitución, se regularán de acuerdo con las siguientes disposiciones: 1. Las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos se orientarán a hacer efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularán a partir del principio de solidaridad. 2. Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los efectos de la ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación deberá reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto. 3. El Estado garantizará la distribución equitativa y solidaria del presupuesto para la ejecución de las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos. En la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades”.
Que, conforme lo dispone el artículo 151 de la Constitución de la República, los Ministros de Estado, representan al Presidente de la República en los asuntos propios del Ministerio a su cargo, señalándose en el artículo 154 Ibídem, que a los Ministros, además de sus atribuciones establecidas en la Ley, les corresponde: “1. Ejercer la rectoría de las políticas públicas del área a su cargo y expedir los acuerdos y resoluciones administrativas que requiera su gestión...”.
Que, el tercer inciso del artículo 313 de la Constitución de la República señala que: “Se consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley.”.
Que, con Acuerdo Ministerial No. 023-2015 de 17 de abril de 2015, el Ministro de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, determinando un máximo de cobro, expide las políticas respecto de tasas y contraprestaciones que correspondan fijar a los gobiernos autónomos descentralizados cantonales o distritales en ejercicio de su
potestad de regulación de uso y gestión del suelo y del espacio aéreo en el despliegue o establecimiento de infraestructura de telecomunicaciones;
Que, la Corte Constitucional aceptó parcialmente las demandas de inconstitucionalidad interpuestas por ASETEL contra algunas ordenanzas emitidas por los Gobiernos Autónomos Descentralizados Municipales que regulan la implantación de infraestructura y fijan tasas por uso y ocupación del suelo y el espacio aéreo, entre las cuales se encuentra la Sentencia No. 007-15-SIN-CC emitida por la Corte Constitucional, publicada en el Registro Oficial No. 526, tercer suplemento de 19 de junio de 2015, que en la parte pertinente señala lo siguiente:
a) Respecto al establecimiento de tasas por el uso del espacio aéreo por parte de la ordenanza sujeta de análisis, emitida por el gobierno autónomo descentralizado: “… conforme quedó desarrollado en líneas previas, la Constitución faculta a los gobiernos municipales a expedir la normativa respectiva dentro de su ámbito de competencia, siendo una de sus atribuciones ejercer el control del suelo y su ocupación. No obstante, en cuanto al cableado aéreo vinculadocon transmisiones de redes de radiocomunicación, el gobierno municipal carece de sustento constitucional para emitir una reglamentación en aquel sentido, teniendo en cuenta el principio de constitucionalidad y legalidad antes señalado, y la prohibición expresa que consta en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. Como consecuencia, el establecimiento de una tasa sobre los cables "por ocupación de espacio aéreo", cuando estén vinculados con transmisiones de redes de radiocomunicación o frecuencias del espectro radioeléctrico, como lo establecen las disposiciones examinadas, contraviene la Constitución de la República, por no ser susceptible de regulación por aquel nivel de gobierno, conforme lo expuesto.
b) Respecto de la competencia del gobierno autónomo descentralizado municipal para establecer mediante ordenanza una tasa por la utilización del espectro radioeléctrico (frecuencias y radiaciones no ionizadas): “…esta Corte Constitucional reitera que la Constitución vigente prevé un Régimen de Competencias distribuido en distintos niveles de gobierno, siendo estos responsables de mantener estricto cumplimiento a los límites que la propia Constitución establece, a través del ejercicio de sus atribuciones dentro del marco constitucional. En relación al espectro radioeléctrico, la Constitución de la República es clara en determinar que el Estado central ejerce la administración, regulación y control exclusivo sobre éste, lo cual general la obligación ineludible para el resto de niveles de gobierno, de abstenerse de intervenir en aquella materia.”.
c) El establecimiento de tasas por el soterramiento de cables: “Conforme lo determina el artículo 4 de la Constitución forma parte del territorio inalienable, irreductible e inviolable del estado ecuatoriano el denominado subsuelo, en aquel sentido la ocupación del mismo implica una regulación dentro de las
competencias exclusivas del Estado central, el cual no puede ser regulado por parte de la municipalidad (…). Esta Corte ha sido enfática al manifestar que la Constitución debe ser interpretada de manera sistemática, en aquel sentido el régimen competencial regulado en la Constitución debe ser observado por parte de todas las intuiciones y autoridades de manera obligatoria, evidenciándose que dentro de las atribuciones exclusivas que nuestro constituyente ha entregado al Estado Central se encuentra el régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones, temática a la cual hace referencia la norma en análisis. (…) En aquel sentido el establecimiento de valores a ser cancelados por concepto del tendido de cables dentro de un régimen que es de competencia exclusiva del Estado central por parte de la municipalidad, implica una inobservancia del régimen de competencias establecido en la Constitución de la República y por tanto deviene en una extralimitación por parte de la Municipalidad….En consecuencia, la regulación por el establecimiento de una tasa en el uso del subsuelo para el soterramiento de cables que tengan relación con el régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones, no corresponde al gobierno autónomo descentralizado municipal del cantón Chimbo, sino únicamente al Estado Central.”.
d) El respeto al texto constitucional por parte de la ordenanza sujeta análisis, emitida por el gobierno autónomo descentralizado municipal, en relación a la determinación de conceptos en materia de comunicaciones y telecomunicaciones: “Al respecto como ya se mencionó el artículo 425 inciso tercero de la Constitución de la República del Ecuador señala que: "La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia"; y respecto a la materia de comunicaciones y telecomunicaciones, la misma Norma Fundamental establece en el artículo
261 numeral 10 de la Constitución de la República del Ecuador, que: “El Estado central tendrá competencias exclusivas sobre:... El espectro radioeléctrico y el régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones; puertos y aeropuertos."(…) Consecuentemente, por el principio de competencia, el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal (…) no puede establecer nuevas definiciones, respecto al ámbito de comunicaciones y telecomunicaciones.”.
e) El respeto al texto constitucional por parte de la ordenanza sujeta de análisis, emitida por el gobierno autónomo descentralizado municipal, sobre la determinación de tasas a las empresas públicas, en materia de comunicaciones y telecomunicaciones: “…con la finalidad de cumplir con uno de los principios de la administración pública, establecidos en la Constitución de la República, el cual se constituye en la coordinación; los gobiernos autónomos descentralizados, no pueden establecer tasas para las empresas públicas que utilicen u ocupen el espacio público o la vía pública regional, provincial o municipal, para la colocación de estructuras, postes y tendido de redes, situación que también debía ser tomada en cuenta por el gobierno autónomo descentralizado en la emisión de la ordenanza en análisis.”.
Que, la Corte Constitucional con sentencia No. 016-15- SIN-CC de 13 de mayo de 2015, aceptó la acción pública de inconstitucionalidad de norma presentada por TELCONET S.A., respecto a la totalidad del artículo 18 de la Ordenanza que fija valores para tasas municipales, generadas por la implantación e instalación de postes, tendido de redes y estructuras, sin perjuicio de que ya estaba declarado inconstitucional en las sentencias No.
007-15-SIN-CC y No. 008-15-SIN-CC, el cobro por parte de los GADs de tasas por instalación de redes aéreas y soterradas, la Corte respalda su análisis en el principio de proporcionalidad entendiendo como la contribución de los sujetos al gasto público en función de la respectiva capacidad contributiva, así como también bajo el principio de equidad el cual guarda relación con el principio de no confiscación el mismo que debe evaluarse desde un punto de vista cualitativo y cuantitativo.
Que, el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización – COOTAD, en su artículo
111 señala que: “…la facultad de rectoría y la definición del modelo de gestión de cada sector estratégico corresponden de manera exclusiva al gobierno central.”
Que, el artículo 466.1 Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización – COOTAD, dispone: “La construcción, instalación y ordenamiento de las redes que soporten la prestación de servicios de telecomunicaciones en las que se incluye audio y video por suscripción y similares, así como de redes eléctricas, se realizarán mediante ductos subterráneos, adosamiento, cámaras u otro tipo de infraestructura que se coloque bajo el suelo, de conformidad con la normativa técnica establecida por la autoridad reguladora correspondiente. En los casos en que esto no sea posible, se requerirá la autorización de la autoridad reguladora o su delegado.- La Función Ejecutiva o la autoridad reguladora, de acuerdo con sus competencias, expedirá las políticas y normas necesarias para la aplicación del presente artículo.- Dichas políticas y normas, son obligatorias para los gobiernos autónomos descentralizados, distritos metropolitanos, prestadores de servicios de telecomunicaciones en las que se incluye audio y video por suscripción y similares, así como redes eléctricas.”.
Que, el COOTAD, con relación a la aplicación de tasas municipales y metropolitanas, dispone: “Art. 566.- Objeto y determinación de las tasas.- Las municipalidades y distritos metropolitanos podrán aplicar las tasas retributivas de servicios públicos que se establecen en este Código. Podrán también aplicarse tasas sobre otros servicios públicos municipales o metropolitanos siempre que su monto guarde relación con el costo de producción de dichos servicios. A tal efecto, se entenderá por costo de producción el que resulte de aplicar reglas contables de general aceptación, debiendo desecharse la inclusión de gastos generales de la administración municipal o metropolitana que no tengan relación directa y evidente con la prestación del servicio.- Sin embargo, el monto de las tasas podrá ser inferior al costo, cuando se trate de servicios esenciales destinados a satisfacer necesidades colectivas de gran importancia para la comunidad, cuya utilización no debe limitarse por razones económicas y en la medida y siempre que la diferencia entre el costo y la tasa pueda cubrirse con los ingresos generales de la
municipalidad o distrito metropolitano. El monto de las tasas autorizadas por este Código se fijará por ordenanza.”
Que, el Art. 567 del COOTAD señala que: “El Estado y más entidades del sector público pagarán las tasas que se establezcan por la prestación de los servicios públicos que otorguen las municipalidades, distritos metropolitanos y sus empresas. Para este objeto, harán constar la correspondiente partida en sus respectivos presupuestos.”.
Que, según lo dispuesto en el artículo 3 de Ley Orgánica de Telecomunicaciones publicada en el Tercer Suplemento al Registro Oficial No. 439 de 18 de febrero de 2015, ésta tiene entre sus objetivos: “5. Promover el despliegue de redes e infraestructura de telecomunicaciones, que incluyen audio y vídeo por suscripción y similares, bajo el cumplimiento de normas técnicas, políticas nacionales y regulación de ámbito nacional, relacionadas con ordenamiento de redes, soterramiento y mimetización. 6. Promover que el país cuente con redes de telecomunicaciones de alta velocidad y capacidad, distribuidas en el territorio nacional, que permitan a la población entre otros servicios, el acceso al servicio de Internet de banda ancha.”.
Que, el artículo 7 de la Ley Orgánica de Telecomuni- caciones y las sentencias emitidas por la Corte Constitucional señalan que el Gobierno Central “…Tiene competencia exclusiva y excluyente para determinar y recaudar los valores que por concepto de uso del espectro radioeléctrico o derechos por concesión o asignación correspondan.”.
Que, en cuanto al establecimiento y explotación de redes públicas de telecomunicaciones, incluido servicios de radiodifusión y audio y video por suscripción, el Art. 9 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones define a Redes de telecomunicaciones como: “(…) los sistemas y demás recursos que permiten la transmisión, emisión y recepción de voz, vídeo, datos o cualquier tipo de señales, mediante medios físicos o inalámbricos, con independencia del contenido o información cursada. El establecimiento o despliegue de una red comprende la construcción, instalación e integración de los elementos activos y pasivos y todas las actividades hasta que la misma se vuelva operativa. En el despliegue de redes e infraestructura de telecomunicaciones, incluyendo audio y vídeo por suscripción y similares, los prestadores de servicios de telecomunicaciones darán estricto cumplimiento a las normas técnicas y políticas nacionales, que se emitan para el efecto. En el caso de redes físicas el despliegue y tendido se hará a través de ductos subterráneos y cámaras de acuerdo con la política de ordenamiento y soterramiento de redes que emita el Ministerio rector de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información. El gobierno central o los gobiernos autónomos descentralizados podrán ejecutar las obras necesarias para que las redes e infraestructura de telecomunicaciones sean desplegadas de forma ordenada y soterrada, para lo cual el Ministerio rector de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información establecerá la política y normativa técnica nacional para la fijación de tasas o contraprestaciones a ser pagadas por los prestadores de servicios por el uso de dicha
infraestructura. Para el caso de redes inalámbricas se deberán cumplir las políticas y normas de precaución o prevención, así como las de mimetización y reducción de contaminación visual. Los gobiernos autónomos descentralizados, en su normativa local observarán y darán cumplimiento a las normas técnicas que emita la Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones así como a las políticas que emita el Ministerio rector de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, favoreciendo el despliegue de las redes. De acuerdo con su utilización las redes de telecomunicaciones se clasifican en: a) Redes Públicas de Telecomunicaciones b) Redes Privadas de Telecomunicaciones.”.
Que, asimismo, el artículo 11 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones dispone que: “El establecimiento o instalación y explotación de redes públicas de telecomunicaciones requiere de la obtención del correspondiente título habilitante otorgado por la Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones. Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones deberán cumplir con los planes técnicos fundamentales, normas técnicas y reglamentos específicos relacionados con la implementación de la red y su operación, a fin de garantizar su interoperabilidad con las otras redes públicas de telecomunicaciones. La Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones regulará el establecimiento y explotación de redes públicas de telecomunicaciones. Es facultad del Estado Central, a través del Ministerio rector de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información y de la Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones, en el ámbito de sus respectivas competencias, el establecer las políticas, requisitos, normas y condiciones para el despliegue de infraestructura alámbrica e inalámbrica de telecomunicaciones a nivel nacional. En función de esta potestad del gobierno central en lo relativo a despliegue de infraestructura de telecomunicaciones, los gobiernos autónomos descentralizados deberán dar obligatorio cumplimiento a las políticas, requisitos, plazos, normas y condiciones para el despliegue de infraestructura alámbrica e inalámbrica de telecomunicaciones a nivel nacional, que se emitan.- Respecto del pago de tasas y contraprestaciones que por este concepto corresponda fijar a los gobiernos autónomos descentralizados cantonales o distritales, en ejercicio de su potestad de regulación de uso y gestión del suelo y del espacio aéreo se sujetarán de manera obligatoria a la política y normativa técnica que emita para el efecto el Ministerio rector de las telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información.”.
Que, en cuanto al uso y ocupación de bienes de dominio público, el artículo 104 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, dispone: “Los gobiernos autónomos descentralizados en todos los niveles deberán contemplar las necesidades de uso y ocupación de bienes de dominio público que establezca la Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones y, sin perjuicio de cumplir con las normas técnicas y políticas nacionales, deberán coordinar con dicha Agencia las acciones necesarias para garantizar el tendido e instalación de redes que soporten servicios de telecomunicaciones en un medio ambiente sano, libre de contaminación y protegiendo el patrimonio
tanto natural como cultural. En el caso de instalaciones en bienes privados, las tasas que cobren los gobiernos autónomos descentralizados no podrán ser otras que las directamente vinculadas con el costo justificado del trámite de otorgamiento de los permisos de instalación o construcción. Los gobiernos autónomos descentralizados no podrán establecer tasas por el uso de espacio aéreo regional, provincial o municipal vinculadas a transmisiones de redes de radiocomunicación o frecuencias del espectro radioeléctrico.”.
Que, la Ley Orgánica de Telecomunicaciones en su artículo 141, establece como competencia del Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información en calidad de Órgano Rector: “10. Establecer políticas y normas técnicas para la fijación de tasas o contraprestaciones en aplicación de los artículos 9 y 11 de esta Ley.”.
Que, de conformidad con la Disposición Derogatoria Primera de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, se encuentran derogadas las Ordenanzas y demás normas que se opongan a la referida Ley.
Que, el artículo 17 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, señala que: “Los ministros de Estado son competentes para el despacho de todos los asuntos inherentes a sus ministerios sin necesidad de autorización alguna del Presidente de la República, salvo los casos expresamente señalados en leyes especiales.”.
Que, es necesario implementar políticas y normas que permitan promover el despliegue de redes e infraestructuras de telecomunicaciones; implementar a nivel nacional redes de telecomunicaciones de alta velocidad y capacidad, para que de este modo, se hagan efectivos los derechos de las personas al acceso universal a las tecnologías de la información y comunicación, a contar con servicios de calidad a precios equitativos, favoreciendo el desarrollo del país, del sector de las telecomunicaciones; fomentar la inversión nacional e internacional pública o privada; e, incentivar el desarrollo de la industria y servicios de telecomunicaciones.
Que, conforme las normas citadas de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, es competencia del Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información emitir la política y normativa técnica respecto del pago de tasas y/o contraprestaciones que correspondan fijar a los GAD’s, en ejercicio de su potestad de regulación de uso y gestión del suelo y del espacio aéreo, debiendo los GAD´s sujetarse de manera obligatoria a dichas políticas y normas, sin que les sea permitido a los GAD´s, establecer tasas por el uso del espacio aéreo regional, provincial o municipal vinculadas a la transmisión de redes de radiocomunicaciones o frecuencias del espectro radioeléctrico.
Que, a la fecha de la expedición del presente Acuerdo Ministerial, se encuentran emitidas y en aplicación varias Ordenanzas cuyas normas contravienen los Art. 9, 11, 104 y 144 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, por cuanto en éstas se establecen tasas por implantación de infraestructuras de telecomunicaciones, uso del espacio
aéreo vinculados a la transmisión de redes de radiocomunicación o frecuencias del espectro radioeléctrico, y además tasas por el uso del espacio público, que impiden el desarrollo y la ampliación de redes de telecomunicaciones y la masificación de las Tecnologías de Comunicación e Información que constituye un pilar fundamental de las políticas públicas del Estado Central, por las que debe velar el Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, como ente rector de las telecomunicaciones en el país.
Que, mediante Decreto Ejecutivo N°8, de 13 de Agosto de
2009, publicado en el Registro oficial N°10, de 24 de agosto de 2009, el Presidente Constitucional de la República resolvió crear el Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, como órgano rector del desarrollo de las Tecnologías de la Información y Comunicación, que incluye las telecomunicaciones y el espectro radioeléctrico;
Que, con Decreto Ejecutivo No. 448, del 15 de septiembre de 2014, publicado en el Registro Oficial Suplemento No.
350, de 08 de octubre de 2014, el Presidente Constitucional de la República designó al Ing. Augusto Espín Tobar, Ministro de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información;
Que, con memorando No. MINTEL-STTIC-2015-0141-M de 17 de setiembre de 2015, el Subsecretario de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información remite el informe técnico sobre los techos a ser aplicados por los Gobiernos Autónomos Descentralizados, en la fijación de tasas y contraprestaciones en la regulación de uso y gestión de suelo en el establecimiento de infraestructura de telecomunicaciones, informe que contiene el análisis de pertinencia técnica;
Que, mediante memorando No. MINTEL-CGJ-2015-0107- M, de 18 de septiembre de 2015, la Coordinación General Jurídica emite su pronunciamiento respecto de la pertinencia legal respecto de la expedición del presente Acuerdo Ministerial por encontrarse dentro de las competencias dadas a esta Cartera de Estado en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones;
En ejercicio de sus competencias y atribuciones,
