Resolución NAC-DGERCGC15-00000509 Expídense las normas para el tratamiento tributario en la distribución de dividendos

Que el artículo 83 de la Constitución de la República del Ecuador establece que son deberes y responsabilidades de los habitantes del Ecuador acatar y cumplir con la Constitución, la ley y las decisiones legítimas de autoridad competente, cooperar con el Estado y la comunidad en la seguridad social y pagar los tributos establecidos por ley;

Que el artículo 226 de la Constitución de la República del Ecuador dispone que las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley;

Que el artículo 300 de la Constitución de la República del Ecuador señala que el régimen tributario se regirá por los principios de generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad, transparencia y suficiencia recaudatoria. Se priorizarán los impuestos directos y progresivos, señalando además que la política tributaria promoverá la redistribución y estimulará el empleo, la producción de bienes y servicios, y conductas ecológicas, sociales y económicas responsables;

Que el número segundo del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador, dispone que todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades, en concordancia con el numeral 4 del artículo 66 del mismo texto, que reconoce y garantiza a todas las personas el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación;

Que el artículo 1 de la Ley de Creación del Servicio de Rentas Internas crea esta Institución como una entidad técnica y autónoma, con personería jurídica, de derecho público, patrimonio y fondos propios, jurisdicción nacional y sede principal en la ciudad de Quito;

Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 7 del Código Tributario, en concordancia con el artículo 8 de la Ley de Creación del Servicio de Rentas Internas, es facultad de la Directora o Director General del Servicio de Rentas Internas expedir las resoluciones, circulares o disposiciones de carácter general y obligatorio necesarias para la aplicación de las normas legales y reglamentarias;

Que el artículo 73 del Código Tributario establece que la actuación de la Administración Tributaria se desarrollará con arreglo a los principios de simplificación, celeridad y eficacia;

Que el artículo 1 de la Ley de Régimen Tributario Interno crea el impuesto a la renta global, cuyo hecho generador consiste en la obtención de rentas por parte de las personas naturales, las sucesiones indivisas y las sociedades nacionales o extranjeras, de acuerdo con las disposiciones de la referida Ley;

Que el número 1 del artículo 2 de la Ley de Régimen Tributario Interno considera renta a los ingresos de fuente ecuatoriana obtenidos a título gratuito o a título oneroso provenientes del trabajo, del capital o de ambas fuentes, consistentes en dinero, especies o servicios;

Que el número 5 del artículo 8 de la misma Ley indica que se considerarán de fuente ecuatoriana los ingresos correspondientes a las utilidades y dividendos distribuidos por sociedades constituidas o establecidas en el país;

Que el número 19 del artículo 9 de la mencionada Ley señala que para fines de la determinación y liquidación del impuesto a la renta, están exonerados los ingresos percibidos por las organizaciones previstas en la Ley Orgánica de Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario siempre y cuando las utilidades obtenidas sean reinvertidas en la propia organización;

Que el número 20 del artículo en mención indica que para el mismo fin están exonerados también los excedentes percibidos por los miembros de las organizaciones previstas en la Ley Orgánica de Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario, conforme las definiciones del numeral anterior;

Que el número 1 del artículo 9 de la Ley de Régimen Tributario Interno establece que están exonerados del pago del impuesto a la renta los dividendos y utilidades, calculados después del pago de dicho impuesto, distribuidos por sociedades nacionales o extranjeras residentes en el Ecuador, a favor de otras sociedades nacionales o extranjeras, no domiciliadas en paraísos fiscales o jurisdicciones de menor imposición o de personas naturales no residentes en el Ecuador;

Que el número 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Incentivos a la Producción y Prevención del Fraude Fiscal, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 405, de 29 de diciembre de 2014, reformó el número 1 del artículo 9 citado en el inciso anterior, agregando al final de dicho texto la frase: “Esta exención no aplica si el beneficiario efectivo, en los términos definidos en el reglamento, es una persona natural residente en Ecuador.”;

Que el artículo innumerado agregado a continuación del artículo 39.1 de la Ley de Régimen Tributario Interno indica que el porcentaje de retención de dividendos o utilidades que se aplique al ingreso gravado será establecido por el Servicio de Rentas Internas mediante resolución de carácter general sin que supere la diferencia entre la máxima tarifa de impuesto a la renta para personas naturales y la tarifa general de impuesto a la renta prevista para sociedades;

Que así mismo, el artículo 23 de la Ley Orgánica de Incentivos a la Producción y Prevención del Fraude Fiscal agregó después del artículo 48 de la Ley de Régimen Tributario Interno un artículo innumerado que señala que cuando el beneficiario efectivo sea residente fiscal en el Ecuador, y la sociedad que distribuye los dividendos o utilidades incumpla el deber de informar sobre su composición societaria prevista en el reglamento, se procederá a la retención del impuesto a la renta sobre dichos dividendos y utilidades conforme a las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de las sanciones correspondientes;

Que el noveno considerando de la Ley Orgánica de Incentivos a la Producción y Prevención del Fraude Fiscal destaca que el principio de transparencia del sistema tributario exige el ejercicio efectivo de la facultad de gestión de los tributos, mediante normas e instrumentos que propendan a la prevención de la evasión y elusión tributaria, en el ámbito nacional e internacional, desincentivando prácticas nocivas de planeación fiscal, dejando en claro que su objetivo es la prevención del fraude fiscal sin ocasionar escenarios que generen doble tributación;

Que el artículo 98 de la Ley de Régimen Tributario Interno señala que el término sociedad comprende la persona jurídica; la sociedad de hecho; el fideicomiso mercantil y los patrimonios independientes o autónomos dotados o no de personería jurídica, salvo los constituidos por las instituciones del Estado siempre y cuando los beneficiarios sean dichas instituciones; el consorcio de empresas, la compañía tenedora de acciones que consolide sus estados financieros con sus subsidiarias o afiliadas; el fondo de inversión o cualquier entidad que, aunque carente de personería jurídica, constituya una unidad económica o un patrimonio independiente de los de sus miembros;

Que por su parte, el artículo 3 del Decreto Ejecutivo No. 539, Reglamento a la Ley Orgánica de Incentivos a la Producción y Prevención del Fraude Fiscal, publicado en el Tercer Suplemento del Registro Oficial No. 407, de 31 de diciembre de 2014, estableció en su tercer artículo innumerado agregado a continuación del artículo 7 del Reglamento para la aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno, que para efectos tributarios se entenderá como beneficiario efectivo a quien legal, económicamente o de hecho tiene el poder de controlar la atribución del ingreso, beneficio o utilidad; así como de utilizar, disfrutar o disponer de los mismos;

Que el segundo artículo innumerado siguiente al artículo 7 del Reglamento para la aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno señala que, para efectos tributarios, se considerarán dividendos y tendrán el mismo tratamiento tributario todo tipo de participaciones en utilidades, excedentes, beneficios o similares que se obtienen en razón de los derechos representativos de capital que el beneficiario mantiene, de manera directa o indirecta;

Que el artículo 15 del Reglamento para la aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno, en su primer inciso dispone que en el caso de dividendos y utilidades calculados después del pago del impuesto a la renta, distribuidos por sociedades nacionales o extranjeras residentes en el Ecuador, a favor de otras sociedades nacionales o extranjeras, no domiciliadas en paraísos fiscales o jurisdicciones de menor imposición, o de personas naturales no residentes en el Ecuador, no habrá retención ni pago adicional de impuesto a la renta. Esta disposición no aplicará cuando el beneficiario efectivo del ingreso sea una persona natural residente fiscal del Ecuador;

Que el segundo inciso del artículo 15 del referido reglamento manda que la Administración Tributaria podrá determinar las obligaciones del beneficiario efectivo y del agente de retención cuando, por el hecho de ser partes relacionadas o cualquier otra circunstancia dicho agente de retención haya conocido que el beneficiario efectivo sea una persona natural residente en el Ecuador;

Que el citado artículo, en su quinto inciso señala que el valor sobre el que se calculará la retención establecida en este artículo será el que deba ser considerado como ingreso gravado dentro de la renta global, es decir, el valor distribuido más el impuesto pagado por la sociedad, correspondiente a ese valor distribuido;

Que el tercer inciso de la primera regla del artículo 30 del mismo cuerpo normativo dispone que en caso de establecerse que el contribuyente utilizó a un intermediario, ubicado en un país con el cual se haya suscrito un convenio de doble tributación, con el fin de realizar una triangulación y beneficiarse de la exención de la retención en la fuente, la Administración Tributaria podrá determinar el impuesto a pagar sin perjuicio de las responsabilidades penales a las que hubiere lugar.

Que el primer inciso del artículo 125 del mismo cuerpo normativo establece que cuando una sociedad residente en el Ecuador distribuya o entregue utilidades, dividendos o beneficios, a favor de personas naturales residentes en el Ecuador, deberá efectuar una retención en la fuente de impuesto a la renta de conformidad con lo establecido en el mismo Reglamento;

Que la letra d) del artículo 137 del mismo reglamento señala que en el caso de que la sociedad que distribuya las utilidades, dividendos o beneficios, dentro de su conciliación tributaria tuviese derecho a algún incentivo o beneficio tributario o incluyera rentas exentas, conforme lo establecido en la Ley de Régimen Tributario Interno, la persona natural a favor de quien se los distribuya, podrá utilizar como crédito tributario el valor de impuesto a la renta que la sociedad que los distribuya hubiese tenido que pagar de no haber aplicado alguno de dichas rentas exentas, incentivos o beneficios tributarios, sin perjuicio de los límites establecidos en el letra b) de este artículo. Esta disposición no será aplicable en aquellos casos en los que el dividendo, utilidad o beneficio se pague o acredite en cuenta favor de accionistas domiciliados en paraísos fiscales o regímenes fiscales preferentes;

Que adicionalmente, el párrafo a continuación de la letra f) del artículo 137 del citado reglamento señala que para que la retención de dividendos o utilidades distribuidos indirectamente a una persona natural residente en el Ecuador y el impuesto correspondiente pagado por la sociedad puedan ser utilizados por dicha persona natural como crédito tributario, ésta deberá demostrar, en su solicitud de pago en exceso, la sustancia económica de la intervención de los intermediarios que no son los beneficiarios efectivos del ingreso;

Que la disposición transitoria décimo octava del Reglamento a la Ley de Régimen Tributario Interno establece la aplicación de los porcentajes del 1%, 7% y 13%, en atención al monto de los dividendos distribuidos, hasta que se expida la resolución de carácter general que establezca los porcentajes de retención a la distribución de dividendos, utilidades o beneficios cuyo beneficiario efectivo sea una persona natural residente en el Ecuador. Dicha disposición transitoria agrega que a la distribución de dividendos a personas naturales residentes en Ecuador, en la parte que corresponda a ingresos sujetos al impuesto a la renta único establecido en el artículo 27 de la Ley de Régimen Tributario Interno, no se le aplicará ninguna retención;

Que conforme la normativa vigente citada, el ingreso correspondiente a dividendos o utilidades distribuido por una sociedad residente en el Ecuador tiene dos tratamientos: si se distribuye a una persona natural residente en el Ecuador, este ingreso está sujeto a tributación en la sociedad que los genera, y adicionalmente está sujeto a tributación en la persona natural que los recibe, con una tarifa de hasta el 35%, teniendo derecho a utilizar como crédito tributario el impuesto pagado por la primera sociedad; este caso aplica aunque el dividendo sea distribuido a través de una sociedad intermediaria, o más de una, la cual está exenta de pagar impuesto a la renta sobre el dividendo recibido. Por otra parte, si el dividendo se distribuye a sociedades extranjeras, no domiciliadas en paraísos fiscales o jurisdicciones de menor imposición o a personas naturales no residentes en el Ecuador, dicho dividendo o utilidad está sujeta a tributación en la sociedad que los genera, pero está exento en la persona natural o jurídica que lo recibe;

Que de conformidad con lo señalado en el considerando anterior, la limitación a la exención establecida mediante el número 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Incentivos a la Producción y Prevención del Fraude Fiscal aplica solo en este segundo tratamiento;

Que adicionalmente, la limitación a la exención establecida mediante el número 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Incentivos a la Producción y Prevención del Fraude Fiscal, al ser una norma anti-elusión, aplica solo sobre el dividendo o utilidad distribuido a una sociedad domiciliada en el exterior cuyo beneficiario efectivo es una persona natural residente en el Ecuador, sin que esta limitación afecte el resto de los dividendos o utilidades distribuidos de acuerdo a reglas y principios generales de la tributación;

Que la aplicación del principio constitucional de equidad tributaria propende a distribuir las obligaciones así como los beneficios, de tal forma que no se generen cargas exageradas o beneficios excesivos, lo cual se logra teniendo en consideración la capacidad económica de los sujetos pasivos, así como la naturaleza y los fines perseguidos por el tributo;

Que la equidad en materia tributaria procura que el régimen refleje justicia, lo cual se obtiene a través del ejercicio del principio de progresividad, el cual establece que las normas legislativas que crean impuestos deben gravar de igual forma a quienes tienen la misma capacidad de pago (equidad formal) y deben gravar en mayor proporción a quienes manifiestan una mayor capacidad contributiva (equidad material), de tal forma que el importe que corresponda satisfacer a unos y otros sea equivalente a su capacidad económica;

Que es necesario recordar los objetivos de las normas promulgadas en materia tributaria, apegado a los principios constitucionales de progresividad, simplicidad, suficiencia recaudatoria, transparencia y equidad, así como fijar los porcentajes de retención sobre dividendos distribuidos por sociedades, con fundamento en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias citadas; y,

En el ejercicio de sus facultades legales,